NOTA EXPLICATIVA CVM Nº 16
DE 14 DE FEVEREIRO DE 1980.

Ref.: Instrução CVM nº 10, de 14 de fevereiro de 1980, que dispõe sobre a aquisição das companhias abertas de Ações de sua própria emissão, para cancelamento ou permanência em tesouraria, e respectiva alienação.

A Lei nº 6.404, de 15.12.76, em seu artigo 30, § 1º, " b" , estende a todas as companhias a faculdade de adquirir ações de sua própria emissão, até então restritas às companhias com capital autorizado por disposição da Lei nº 4.728/65.
O tratamento dado pela Lei nº 6.404/76 à hipótese de negociação pelas companhias com ações de sua própria emissão abrandou o princípio de restrição genérico, permitindo em caráter de exceção, entre outras operações, a aquisição para cancelamento ou manutenção em tesouraria, bem como a posterior alienação desses títulos.

A restrição genérica é conseqüência dos princípios básicos que informam o conceito de capital social e que decorrem da necessidade de se preservar sua intangibilidade, garantindo-se os interesses dos credores e dos próprios acionistas.
No caso das companhias abertas, esta restrição tem ainda a justificá-la a proteção dos investidores contra a possibilidade de manipulação nos preços das ações.
Assim é que, visando a prevenir possíveis abusos, o § 2º do art. 30 da Lei nº 6.404/76 determina que " a aquisição das próprias ações de companhia aberta obedecerá, sob pena de nulidade, às normas expedidas pela CVM" .

A CVM julgou oportuno atender à necessidade de dar curso ao comando legal contido naquele dispositivo, com vistas a regulamentar o uso de mecânica, possibilidade aguardada mesmo em épocas anteriores à vigência da Lei nº 4.728/65, normatizando, em complemento, a alienação das ações em tesouraria, com base na competência que lhe foi atribuída pelo Parágrafo único, III do art. 22 da Lei nº 6.385/76.
A Instrução foi elaborada em estrita observância aos princípios que regem o direito, em especial o societário, bem como àqueles que presidem o funcionamento regular e ordenado do mercado de valores mobiliários, valendo acrescentar ainda que o uso responsável da mecânica pelos administradores, secundados sempre pelos critérios de ampla divulgação, vem a garantir o bom êxito de sua implementação.
Neste sentido, por exemplo, ressalte-se que se tornou dispensável fazer menção expressa à obrigatoriedade de se observarem os interesses da companhia na negociação, posto que este é um compromisso preceitual de todos os que possuem poderes para decidir acerca dos destinos da sociedade.
As exigências e imposições introduzidas no corpo da Instrução sugerem o real alcance das operações de aquisições das próprias ações ou posterior alienação, não se dando margem a interpretações demasiadamente extensivas, tendentes a reconhecer a mecânica sinais de instrumento de mercado para os fins de sustentação de preço ou de liquidez das ações. Funções estas que, de resto, devem caber aos agentes do sistema de distribuição de valores mobiliários.
A espécie de operação, embora excepcionalmente aceita, constitui um procedimento inequivocamente administrativo, cabendo aos gestores da sociedade decidirem da conveniência ou necessidade de sua utilização. Por esta razão não se relacionam, taxativa ou exemplificativamente, os objetivos admitidos na espécie, resguardando-se tão somente o cumprimento dos requisitos quanto à respectiva divulgação, em conjunto com as demais exigências insuplantáveis figurantes na Instrução.
A aquisição por companhia aberta de ações de sua própria emissão constitui um fato relevante, sujeito às exigências de ampla divulgação, reiteradas no ato agora editado.
A norma do art. 1º, relativa à exigência de o estatuto social atribuir ao conselho de administração poderes para autorizar as operações, tem por finalidade dar conhecimento imediato da permissão legal, advertindo previamente aos investidores e acionistas que a companhia, se houver interesse, poderá utilizar a mecânica.
Objetiva-se também tornar o procedimento mais operacional, garantindo-se maior rapidez decisória e mais eficiente mobilização administrativa, dispensadas outras formalidades como, por exemplo, a realização prévia de assembléia geral para autorizar cada operação.
Note-se que este dispositivo não impede que a assembléia geral dentro de sua competência originária dimensione o nível de liberdade dos administradores, especificando, por ocasião da reforma estatutária, condições ou objetivos.
Os diversos critérios de ampla divulgação adotados na Instrução têm por escopo informar o mercado acerca do fato relevante ao longo de todo o processo da operação, alertando-o para as conseqüências da decisão tomada pelos administradores e possibilitando uma adequação aferição de seus efeitos.
Ocorrências identificadas como condições artificiais de demanda, de oferta ou de preço das ações ou ainda as consideradas práticas não eqüitativas já estão definidas na Instrução CVM nº 8, de 08.10.79. Ainda assim impõe-se repeti-las no art. 2º, " c" , a título de vedação, porquanto a aquisição das próprias ações está, em todos os seus fatores constitutivos, agravada com a pena de nulidade imposta pela Lei nº 6.404/76.
A amplitude desta alínea do art. 2º, que em cada caso poderá suscitar interpretações, invoca a responsabilidade da administração pública que, no exercício da parcela do poder discricionário que lhe cabe, está sujeita a freios inibitórios ditados pelo direito público, interessado em evitar excessos ou desvios de poder. A liberdade limitada da atuação administrativa é antes para defender as instituições e os direitos dos cidadãos, do que para coibi-los ou obstá-los.
A ampla gama de deveres impostos ao acionista controlador, por força do natural acesso às fontes decisórias da sociedade, recomenda o afastamento de suas ações para os efeitos de aquisição pela companhia, de modo a evitar o surgimento de situações de privilégio perante a comunidade acionária.
As regras básicas, cujo preenchimento habilita a companhia a praticar as operações aqui tratadas, não poderiam deixar de mencionar um limite à quantidade de títulos a serem mantidos em tesouraria, uma vez que a efetiva capacidade de a companhia influir no mercado de suas próprias ações requer se delimite o alcance do instrumento criado, a fim de evitar distorções prejudiciais ao funcionamento regular e ordenado deste mercado.
O percentual máximo fixado em 5% (cinco por cento) de cada classe de ação, aliado ao parâmetro " ações em circulação" , foi a média considerada mais conveniente para fixar o limite, abaixo do qual, as decisões de compra das próprias ações dispensariam a aprovação prévia da CVM, com o que se assegura às companhias maior mobilidade decisória.
Importa esclarecer que a delimitação deste percentual de ações, a despeito de excluir a necessidade de exame prévio, não significa liberdade incomensurada de agir. Além da obrigatoriedade de se obedeceram às demais exigências básicas cumulativamente, toda e qualquer aquisição de ações pela própria companhia que as emitiu será alvo das atenções administrativas, até porque, convém lembrar, em um grande número de sociedades percentuais inferiores ao fixado na Instrução representam volume capaz de vir a alterar definitivamente o controle através de negociação em mercado.
A Lei nº 6.385/76 admite expressamente a existência de companhias abertas com as suas ações negociadas em bolsa de valores ou em mercado de balcão.
A Lei nº 6.404/76, por sua vez e para os efeitos do disposto em seu art. 30, § 1º, não estabelece qualquer distinção entre estas companhias, o que impede, não obstante a menor visibilidade do mercado de balcão, se restrinja o uso da mecânica às companhias que operem em bolsa.
A CVM, em razão das demais regras contidas na Instrução, em especial quanto às informações a serem prestadas, terá possibilidade de observar os negócios realizados em mercado de balcão, só afastando as operações privadas pela óbvia ausência de visibilidade e de igualdade de condições para todos os acionistas ou potenciais investidores.
A par da expressa proibição imposta ao uso da reserva legal para aquisição das próprias ações pela Lei nº 6.404/76, o princípio da intangibilidade do capital social requer se estenda a vedação a outras reservas constituídas com recursos financeiramente indisponíveis, como é o caso da reserva de reavaliação, que representa mero acréscimo escritural de bens do ativo, e da de lucros a realizar.
O regime excepcional que cerca a constituição da reserva especial de dividendo obrigatório resulta na caracterização desses recursos como indisponíveis, vez que, quando não absorvidos por prejuízo, é obrigatória sua distribuição no exercício posterior.
Exclui-se a reserva de correção monetária por não configurar uma reserva de capital propriamente dita e, sim, atualização da expressão monetária do capital social, cuja integridade e realidade devem ser preservadas.
A obrigatoriedade de alienar as ações em tesouraria que excederem o saldo de lucros e reservas disponíveis, na forma do art. 14, é um mero corolário da limitação destes saldos nesta finalidade especial.
Com efeito, estando os recursos disponíveis para a aquisição das próprias ações limitados ao valor do saldo de lucros e reservas disponíveis, a redução desses índices impõe a alienação dos títulos excedentes, de modo a manter-se o princípio legal da intangibilidade do capital social e da proteção de credores e acionistas.
A alienação do excedente no prazo estabelecido, dependendo do volume, implicará apenas na seleção da mecânica operacional mais adequada à sua realização conforme o mercado em que as ações estejam sendo negociadas de modo a garantir a ordenada formação de preços.
Para situações excepcionais como por exemplo, dificuldades de recolocação das ações em mercado no prazo previsto, a própria Lei nº 6.404/76 aponta a solução do cancelamento das ações excedentes.
Cabe à CVM fiscalizar os processos de formação de preço, com o fim de evitar distorções e assegurar um funcionamento regular e disciplinado do mercado. Entretanto, é indevida qualquer interferência do órgão regulador na fixação objetiva do preço das ações, o qual deve sr determinado pelas leis naturais do mercado.
A imposição, no art. 12, do limite do preço ao valor de mercado para as ações a serem adquiridas posiciona a órgão regulador dentro da margem de sua competência e evidencia, por outro lado, a proibição de se utilizar a mecânica para efeitos de manipulação de preços.
A defesa de um regular processo de formação de preço autoriza a inclusão, no art. 15, da advertência de que, em caso de alienação de ações em tesouraria, em condições capazes de afetar substancialmente o funcionamento ordenado do mercado, há que se observar procedimento especial aprovado pela CVM, mesmo em atos pretéritos e com finalidade diversa da aqui prevista, o qual deverá, sempre, atender à necessidade de se dar ampla divulgação da operação.
As ações enquanto mantidas em tesouraria não terão direitos patrimoniais ou políticos.
Esta norma importa na suspensão de todos os direitos inerentes às ações, o que significa a impossibilidade temporária de seu exercício, em razão de expressa recomendação de lei.
A esterilidade temporária a que estão submetidas as ações em tesouraria tem por finalidade erradicar qualquer possibilidade de a companhia vir a atuar como acionista de si mesma.
As dúvidas mais expressivas que possam surgir com respeito a este artigo estarão, no mais das vezes, ligadas às hipóteses de bonificação. Outrossim, estas não oferecerão dificuldades de solução, seja porque a mera alteração da expressão monetária do capital, no caso da incorporação de reserva de correção monetária, não possui qualquer significado patrimonial, seja porque o ganho inegável obtido pelos acionistas com a capitalização de lucros e reservas não seria de se estender à companhia, sob pena de torná-la sócia de si mesma.
De fato, nesta segunda circunstância, as reservas a serem incorporadas, constituem lucros líquidos, apurados em dinheiro que, por um período de tempo e em razão da necessidade econômica da companhia, foram desviados da natural finalidade de distribuição à conta de dividendo.
Logicamente, bonificar as ações em tesouraria, em decorrência da capitalização de lucros e reservas, importaria permitir que a companhia participasse dos lucros sociais.
A CVM, a propósito da impossibilidade de visualizar todas as hipóteses fáticas com relação às ações em tesouraria, não afasta definitivamente a utilização do expediente quando, mesmo sem a obediência a algum dispositivo, que não os insuplantáveis, previsto na Instrução, a aquisição ou venda das próprias ações possam ser realizadas sem prejuízo para a companhia, para o acionista ou para o mercado. Para tanto, o exame prévio, previsto pelo art. 23 tem por fim possibilitar o uso da mecânica em caráter excepcional.
A pena de nulidade está prevista na Lei nº 6.385/76 para as operações que discreparem das normas da Instrução. Obviamente todas as vezes em que se detectar a possibilidade de prejuízo em qualquer nível - e isto é perfeitamente presumível na transgressão das normas regulamentares - a operação não produzirá efeitos, por força da sanção aplicável.
Outrossim, é de todo conveniente esclarecer que a pena de nulidade só atingirá negócios em que se infrinjam as normas diretamente ligadas às operações de aquisição das próprias ações.
Os comandos circunstanciais que não integram a natureza operacional da aquisição, como por exemplo, o registro contábil subseqüente, não podem ensejar a nulidade, sob pena de provocar o surgimento de prejuízos incalculáveis aos próprios investidores, decorrentes de alegação da invalidade do ato por questões de menor relevância, passíveis de correção e de sanções mais específicas quanto à responsabilidade dos administradores, não afetando a terceiros de boa fé.
São estas as considerações trazidas a público para o auxílio da compreensão das normas ora consubstanciadas sob a forma de Instrução. As demais disposições são auto-explicáveis, tomando-se por linha de interpretação os princípios gerais que presidiram a elaboração do ato normativo que entra em vigência.

Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 1980.
JORGE HILÁRIO GOUVÊA VIEIRA
Presidente